A Estabilidade da Gestante

A gestação é condição personalíssima adquirida pela empregada e especialmente protegida pela CLT com normas que tratam exclusivamente da proteção à maternidade. É garantida a manutenção do vínculo empregatício, sendo vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, de acordo com artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Essa é a chamada estabilidade da gestante, um direito constitucional, confirmado como tal pelo Supremo Tribunal Federal (RE 160.486/SP) que gera uma série de questionamentos a depender da espécie do contrato de trabalho e que tentaremos elucidar nas linhas abaixo.

A estabilidade da gestante se inicia com a confirmação da gravidez, e apesar de uma minoria defender que essa confirmação seria o momento do conhecimento da gravidez através de um exame clínico ou teste de gravidez, ou seja, o momento em que a mulher-empregada teve ciência da gravidez, foi recentemente consolidado o posicionamento de que a confirmação trata-se do momento da concepção, fato jurídico que enseja o direito a estabilidade, independente de seu conhecimento ou comunicação ao empregador. A partir da concepção a empregada gestante terá direito à reintegração ou indenização substitutiva, de forma que a estabilidade é garantida, mesmo quando a empregada toma conhecimento da gravidez após a dispensa.

Como dissemos este posicionamento foi consolidado pelo Supremo Tribunal Federal que ao analisar um recurso extraordinário, Processo 0163200-92.2002.5.02.0048 / RE 629053, em sessão do dia 10 de outubro de 2018, o ministro Alexandre de Morais defendeu que o desconhecimento da gravidez pela gestante ou a falta de comunicação ao empregador não podem prejudicar a própria gestante ou o feto, para existir a estabilidade a única exigência é a gravidez anterior a rescisão do contrato de trabalho, posicionamento que prevaleceu.

“A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT, somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Marco Aurélio, Relator. Falou, pela recorrente, o Dr. Flávio Calichman. Impedida a Ministra Rosa Weber. Ausentes, justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Cármen Lúcia. Presidência do Ministro Dias Toffoli. Plenário, 10.10.2018.

Assim como o conhecimento da gravidez pela empregada é irrelevante para adquirir o direito à estabilidade, da mesma forma ocorre para o empregador, pois o fato jurídico que enseja o direito a estabilidade é a gestação por si só, não havendo nenhuma vinculação a comunicação.

De acordo com a Súmula 244, I, do TST, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador, não afasta o direito à reintegração ou ao pagamento da indenização pelo período da estabilidade.

Portanto, ao dispensar uma empregada gestante, o empregador não pode negar sua reintegração/indenização decorrente da estabilidade alegando desconhecimento do estado gravídico. Tal alegação poderá afastar,no máximo, a indenização por danos morais, baseado que havendo desconhecimento presume-se a boa-fé do empregador.

Muito se discutia sobre a possibilidade de adquirir a estabilidade quando a concepção (inicio da gestação) ocorre no decorrer do Aviso-Prévio, entretanto, tal celeuma foi esclarecida no artigo 391 – A, da CLT que garante a estabilidade da gestante, mesmo quando a confirmação da gravidez ocorrer dentro do prazo de aviso-prévio.

No caso de aborto espontâneo a estabilidade não perdura, sendo assim, além da estabilidade somente durante o período da gravidez, a empregada terá direito a mais duas semanas de repouso remunerado contados após o aborto espontâneo, perdendo, assim, o direito aos cinco meses de estabilidade após o parto, conforme artigo 395, da CLT.

Nesse sentido as decisões judiciais:

ESTABILIDADE GESTANTE – ABORTO ESPONTÂNEO – DIREITO AO PERÍODO ESTABILITÁRIO – De fato, a reclamante fazia jus à estabilidade gestante, conforme previsão contida na Súmula 244, III do C.TST, até o momento de seu aborto espontâneo, o que, diante de sua perda gestacional, lhe garante, portanto, a extensão desta garantia apenas para mais duas semanas após tal confirmação, conforme preceitua o art. 395 da CLT. Assim, necessária a reforma do julgado de origem, para reconhecer à trabalhadora a estabilidade gestante durante o período de sua dispensa até o momento do aborto espontâneo ocorrido (24/03/2017 até 04/05/2017) e, após tal infortúnio, a garantia de mais duas semanas de descanso, ou seja, até 18/05/2017, conforme previsão contida no art. 395 da CLT, sendo devidos pela ré o pagamento dos salários durante todo este período (24/03/17 até 18/05/2017), com as demais verbas decorrentes da contratualidade (13º salário proporcional, férias proporcionais com 1/3 e FGTS do período). Apelo da autora a que se dá provimento. (TRT 02ª R. – ROPS 1001836-58.2017.5.02.0084 – Rel. Valdir Florindo – DJe 14.05.2018 – p. 13771)

Outra questão que não podemos deixar de abordar: infelizmente, alguns pais recebem, no momento do parto, a notícia que o filho “nasceu morto”. O artigo 294 da instrução normativa 45 do Instituto Nacional Do Seguro Social, o INSS, estabelece que um bebê é classificado como natimorto quando o feto morre dentro do útero da mãe ou durante o parto, após a vigésima terceira semana de gestação. Para esses casos a jurisprudência vem se apegando a interpretação literal da lei, pois havendo o parto, adquire-se o direito a estabilidade.

Esse é o posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho:

GESTANTE. NATIMORTO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. O art. 10, II, b, do Ato da Disposições Constitucionais Transitórias dispõe que é vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O requisito objetivo para a aquisição da referida estabilidade é a concepção da vigência do curso do contrato de trabalho, não estando o direito condicionado ao nascimento com vida da criança. Logo, ainda que nascido sem vida (natimorto), a empregada faz jus à estabilidade provisória conferida a gestante. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido, no particular. Fls. PROCESSO Nº TST – RR – 4139-32-2010.5.12.0051. Firmado por assinatura digital em 24/10/2018 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que intitui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira. (TST – RR: 41393220105120051, Data de Julgamento: 24/10/2018, Data de Publicação: 26/10/2018)

Em outros casos, há contratos de trabalho possuem tempo determinado, com data pré-definida para acabar, como, por exemplo, o Contrato de Experiência. Mas, ainda nesses casos, o Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a concepção no curso do contrato a empregada estará com o estabilidade garantida até cinco meses após o parto, Vejamos o inciso III, da Súmula nº 244 do TST:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

Para as domésticas esse foi um direito conquistado com a Lei Complementar 150/2015 que prevê expressamente em seu artigo 25 o direito a estabilidade provisória decorrente da gestação. Logo, igualmente não poderá ser dispensada injustificadamente até o fim do período de emprego garantido.

Quanto à estabilidade no decorrer do Contrato de Trabalho Intermitente, ainda existe muita discussão, mas a corrente a nosso ver mais segura é aquela que entende haver o direito de estabilidade em caso de gravidez, vez que a Legislação Constitucional e Trabalhista garante a estabilidade havendo a confirmação da gravidez “no curso do contrato de trabalho”, não havendo qualquer exceção ou limitação a espécie de contrato. Sendo assim, para essas trabalhadoras também é garantido o direito à estabilidade. Entretanto, o assunto ainda será discutido no Supremo Tribunal Federal através do julgamento das ADI Nº 5.806, nº 5.826, nº 5.829 e nº 5.950.

No que se refere ao Contrato de Estágio, este não se equipara ao contrato de empregado, portanto, não é regido pelos dispositivos da CLT.Assim, o estágio regular não gera vínculo de emprego, e a Lei 11.788/08 que regula o estágio dos estudantes, não traz previsão de estabilidade à gestante. Portanto, por serem regidos por legislação diversa e em decorrência da ausência de previsão legal a estagiária gestante não adquire direito de vinculo empregatício e estabilidade da gestante.

Por fim, vale frisar que todos os direitos tratados ao longo desse artigo que se referem a empregada gestante aplica-se a adotante, de acordo com parágrafo único do artigo 391, da CLT.

Por meio desses dispositivos e do entendimento jurisprudencial a estabilidade da gestante foi a forma que o Legislador encontrou de proteger a mulher para que não sofra retaliação no ambiente de trabalho em razão da gestação. Ao manter o contrato de trabalho e conseqüentemente os seus rendimentos é garantido a empregada a mínima tranqüilidade para trabalhar e depois cuidar do seu filho.

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